대법원 전원합의체는 지난 11월 1일 2004년 판례를 변경해 양심적 병역거부를 병역법에서 인정하는 '정당한 사유'라고 판단했다. 오 모씨는 지난 2013년 7월 육군 현역병으로 입영하라는 통지서를 받고도 입영일인 2013년 9월 24일부터 3일이 지나도록입영하지 않은 혐의로 기소돼 1·2심에서 에서 징역 1년6개월을 선고받은 바 있다. 

대법원은 "국가가 그 사람의 양심에 반하는 작위의무(법적인 의무)를 부과한 것에 대해 단지 소극적으로 응하지 않은 경우에 국가가 처벌 등 제재를 가함으로써 이행을 강제하는 '소극적 양심실현의 자유에 대한 제한'은 기본권에 과도한 제한이 되거나 기본권의 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다"고 판단했다.

그러면서 "이런 경우 형사처벌 등 제재를 감수하지 않는 이상 내면적 양심을 포기하거나 자신의 인격적 존재가치를 파멸시켜야 하는 상황이 될 수 있다'고 덧붙였다. 대법원은 "양심적 병역거부는 소극적 양심실현의 모습으로 드러난다"며 "양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않고 단지 국방의 의무를 구체화한 법률에서 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부한다"고 설명했다. 

이번 판단은 2004년 대법원의 판단과 큰 차이를 보인다. 당시 대법원은 "헌법상 기본권 행사가 국가공동체에서 다른 사람과 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치와 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이뤄져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계"라고 설명했다. 그러면서 "양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 법률에 따라 제한될 수 있는 상대적인 자유라고 해야 할 것"이라며 대법관 13명 중 12명이 본질적 침해가 아니라고 판단했다.

YTN뉴스 화면캪쳐

이번 대법원의 판결은 여러가지 논란을 야기한다. 이에 대해서 몇가지 문제점을 지적하고자 한다. 먼저 【양심적 병역거부】라는 어휘 자체에 문제가 있다. “종교적 신념에 따른 병역거부”와 “사상 신념에 따른 병역 거부”라고 해야 할 것이다. 

‘병역’은 ‘군사력’과 동일개념이고, 군사력이 없으면 국가는 존립할 수 없다. 대한민국은 세계열강이 각축을 벌리는 세계에서 첨예한 지역 중 한 곳이다. 남북화해 분위기가 진행되고 있지만, 결코 군사적 긴장이 사라질 수 없는 지역이다. 대한민국의 군사력은 굳세지 않으면 자주적 생존권을 유지할 수 없는 지역이 되고 만다. 그래서 우리나라는 자주적 주권을 행사하지 못한 것을 당연하게 생각할 정도였다. 자주 주권을 주장하는 정권에서 군사력의 심각한 이탈 현상을 보면서 아쉬움이 많다. 자주 주권은 경제력, 사상이나, 이상이 아닌 오직 군사력에 근거한다. 생존권도 경제력이 아닌 식량 생산 능력에 있다. 경제력은 이들을 활성화시키는 보조체이지 결정적 역할이 아니다.

우리나라는 군사적 긴장이 첨예한 지역이고, 그 사이에서 가장 작은 나라인 대한민국이 국방에 대한 소홀하게 생각을 하는 것은 국가 존립에 위험한 일이다. 대한민국은 자연적으로 국방에 투여될 자원이 줄어들게 되어 있다. 기계화, 첨단화 아무리 주장해도 적정 규모의 군인 군사력이 필요하다. 눈치우기, 제초작업 등도 군인 사병이 아닌 민간인에게 의뢰한다고 하는 것도 문제가 있다고 생각한다. 전문 인력이 필요한 것이라면 어쩔 수 없는 일이겠지만, 일반 작업까지 민간에게 위탁시키는 것은 군 기강에 문제가 발생할 여지가 있다. 군대는 대한민국 청년이 잠시 머물다가 갈 필수 코스가 아니다. 군대는 대한민국 청년이 땀흘려 조국을 지키는 헌신의 장소이다. 그 땀에는 피도 죽음도 포함되어 있다. 그렇게 해야만 국토를 지킬 수 있다.

그런데 병역거부를 양심적 행위로 규정한 것은 부당하다. 의무를 거부하는 것은 어떤 형태로도 양심적 행위라고 볼 수 없다. 국가 법률을 거부하는 사안에도 양심적 행위로 인준해주어야 할 수도 있다. 병역거부는 국토를 수호하기 위해 국민의 헌신을 요구하는 의무를 거부하는 행동이다. 영화 “헥소고지”는 양심적 병역 거부를 주제로 한 영화이라고 한다. 집총을 거부한 병사의 헌신이 영웅적인 행동이 되어 아군을 구했는데, 구출된 아군으로 적군을 죽여 헥소고지를 정복했다는 내용이다. 군사력은 한쪽을 살리면 한쪽이 죽는 생사(生死)적 상황이지, 로맨틱한 상황이 아니다. 아군을 살리는 것이 양심이고 적군을 죽이는 것은 정당한 양심을 양심이라고 할 수 있을까? 병역거부는 자기생존 영역을 지키는 것에 대한 의식이 부족한 것이다. 그가 거부한 생존 책임은 어떤 다른 사람이 대신해서 수행해야 한다.

병역거부에 대한 대체복무제도를 유지할 것이라고 한다. 동일한 논리이다. 누군가는 거부자가 피한 역할을 수행해야 한다. 대체한다는 것은 대체이지 행위를 부정하지 않기 때문이다. 병역은 거부하고 대체복무는 환영한다는 것은 논리적으로 불가능하다. 논리적으로 불가능한 것은 절대로 양심적이 될 수 없다. 누군가가 반드시 수행해야 하는 임무를 양심이라는 이유로 거부함이 정당하다면, 그 반드시 수행해야 할 임무를 수행하는 사람에 대한 모독이 될 수 있다. 대한민국은 반드시 군사력을 유지할 대한민국 국민이 필요하다. 넘치는 경제력이 있어도 용병으로 국방을 대체시킬 수 없다. 우리땅은 반드시 우리가 지켜야 한다.

“종교적 신념에 따른 병역 거부” 등을 소수자의 행동으로 평가했다. 정말로 묻고 싶다. ‘소수자’이면 정말로 국가인권위원회가 보호해줄 것인가? 우리 사회는 소수자 보호 원칙을 강력하게 세우려는 것 같다. “소수자의 보호”와 “국가 존립”의 가치가 공존하지 않는다. 성소수자를 보호하기 위해서 가정을 파괴할 수 없고, 병역거부자를 위해서 군대를 해체할 수도 없다. 소수자를 보호하는 명분은 기본 유지를 무시하고 진행할 수 없다. 대한민국은 더 많은 인구가 필요하고, 더 강력한 군사력이 필요하다. 그런데 소수자를 보호한다는 명분이 국론을 분열까지 더 악화된 상태까지 확산되고 있다.